Rebelión en el gallinero

“No da para granja. Digamos que es una rebelión en el gallinero”, me dijo un magistrado ante la sucesión que se empieza a dar de fallos de jueces y juezas de primera instancia que desconocen –o, incluso, refutan- la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que consideró que el Gobierno porteño no tiene obligación de dar vacantes para niños y niñas de tres años o menos. Los fallos que están saliendo rompen con la lógica vertical que se supone que rige al Poder Judicial y son una muestra del caos que generó el TSJ al emitir un fallo favorable a Horacio Rodríguez Larreta Larreta que elude abiertamente el texto de la Constitución porteña.

Como conté en detalle en otra columna, además de generar una polémica y un pedido de juicio político, el TSJ se cargó con su fallo años de jurisprudencia a favor de las familias, que se basan en el texto de la Constitución de la Ciudad, que deja poco margen a la interpretación: “La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior". Durante años, en primeras y segundas instancias del Poder Judicial habían fallado en función del derecho que consagra la Constitución de manera muy explícita.

En cambio, en un fallo sumamente creativo, los cuatro jueces del TSJ que firmaron la sentencia entendieron que este párrafo que acaban de leer quiere decir, en verdad, que el Gobierno porteño no tiene responsabilidad sobre los niños y niñas de menos de tres años y que, en todo caso, debe priorizar a aquellos que no se puedan pagar un privado. Textual del fallo: “No   existe   una   obligación   gubernamental   de   proveer vacantes  en   el   nivel   inicial   no   obligatorio   del   sistema   educativo   de   gestión pública para todo aquél que lo solicite, sino que el deber estatal comprende la asignación de las vacantes existentes de acuerdo al régimen de prioridades que establece la normativa vigente”. Les propongo un ejercicio: lean este fragmento y vuelvan arriba a leer la Constitución. Repetir en caso de ser necesario, todas las veces que sea.

Este fallo aberrante generó, como es lógico, una crítica generalizada a esos cuatro jueces del TSJ –en su mayoría designados por Macri y Larreta-. Incluso, hubo una conferencia de prensa frente a la Legislatura donde amplios sectores de la oposición, los sindicatos docentes y los organismos de derechos humanos consideraron que había razones para pedirles el juicio político.

Pero, además, al ser el fallo tan reñido con el texto constitucional, empezó a generar otra situación: hay tribunales de primera instancia que no se avienen a esa sentencia y siguen dictaminando que el Gobierno porteño tiene obligación de proveer vacantes. No soy abogado, pero entiendo que si un tribunal que es cabeza del Poder Judicial sienta jurisprudencia sobre una materia, el resto tiende a ir adaptándose a esa jurisprudencia, para que no se trate una y otra vez el mismo tema en tribunales, en un loop infinito.

No obstante el problema acá, como pueden advertir, es que ese fallo choca de frente con lo que dice la Constitución y los jueces de primera instancia decidieron seguir esa última. Esto comienza a generar una virtual rebelión en el Poder Judicial porteño, que partió de que un TSJ muy pegado al PRO sacó un fallo que no se sostiene por ningún lado. Hasta tanto no llegue el recurso extraordinario a la Corte Suprema y se le dé una solución al tema, es probable que estos fallos se seguirán multiplicando. Repasemos los que existen hasta ahora.

El primero fue del juez Darío Reynoso. El magistrado consideró que, según la Constitución porteña, el Gobierno tiene la obligación de encontrarle una vacante a un niño de 2 años. Lo llamativo es que el juez no pasó por alto el fallo del TSJ: por el contrario, lo citó para después refutarlo, con apoyo en la normativa vigente. “Si bien la educación resulta obligatoria desde los cinco años y hasta completar, como mínimo los trece años de escolaridad, lo cierto es que ello no exime al estado de la Ciudad de la responsabilidad indelegable que le impone la Constitución local de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita a partir de los cuarenta y cinco (45) días de vida", advirtió. No es lo mismo la obligación que tienen las familias que la que tiene el Estado.

El magistrado indicó, además,  que "ante la inexistencia de vacantes disponibles en establecimientos referidos, deberá asignarle una vacante en algún establecimiento educativo en un distrito escolar más distante, haciéndose cargo del traslado del niño y un adulto acompañante". Y si no le dan vacante en una escuela pública, "el GCBA deberá abonar a la actora la suma necesaria para que el menor pueda acceder a una vacante en un establecimiento de gestión privada, para lo cual la amparista deberá presentar presupuestos con los costos de tres instituciones privadas". Esto era algo que los jueces del TSJ había atacado de manera sistemática: consideraban que pagar un privado es un “privilegio”. Lo cierto es que en los fallos en que se ordenó esto, el Gobierno de Larreta advirtió que no tenía más vacantes en las escuelas públicas.

Además, el magistrado consideró la situación de vulnerabilidad de la persona que inició el amparo: "En razón de los escasos ingresos que recibe como ayuda por parte de su familia y que la denegatoria de la vacante no solo afectaba el legítimo derecho a la educación, sino a contar con la Canasta Escolar Nutritiva que, si bien es accesoria a la vacante, reviste de carácter principal" por la pandemia. Esto también es una novedad, y va contra lo dictaminado por el TSJ, que pone como vara que todo el que pueda pagarse un privado, no tiene derecho a la educación pública hasta los 4 años.

El segundo fallo fue del juez Andrés Gallardo menciona que el Gobierno porteño se presentó blandiendo el fallo del TSJ como escudo para no otorgar vacantes ni cumplir derechos y luego lo desarma nuevamente con el texto constitucional. Luego, le ordena que le dé una vacante a una bebé de un año en “algún establecimiento educativo de gestión pública con jornada simple extendida que se ubique dentro del radio de 2.000 metros del domicilio” o pagando “la totalidad de las erogaciones que impliquen la asistencia de la niña a una escuela infantil o jardín de infantes de gestión privada dentro del mismo radio”. Nuevamente, lo mismo que el TSJ cuestionaba. Nadie parece estar haciéndole caso.

Las Cámaras de apelaciones, hasta ahora, habían fallado en igual sentido que estos dos jueces de primera instancia. Habrá que ver si la rebelión contra el TSJ se extiende a la segunda instancia. En cualquier caso, la decisión de los cuatro jueces de inmolarse por Larreta sigue produciendo consecuencias nunca antes vistas.